Confira o que os especialistas do Hospital Sírio-Libanês já falaram na imprensa sobre o novo Coronavírus:

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Data Veiculação: 04/10/2021 às 11h00

Em entrevista ao portal do Estadão, divulgada em 25 de março de 2021, foi dito que “Mesmo após a publicação, ao longo dos últimos meses, de estudos que demonstram a ineficácia de medicamentos como a cloroquina contra a covid-19 e a manifestação de entidades como a Organização Mundial da Saúde (OMS) desaconselhando o uso do remédio, o Conselho Federal de Medicina (CFM) defende que ainda não há consenso científico sobre o uso dessas drogas no tratamento precoce da doença.” Questionado sobre os relatos de efeitos colaterais graves associados ao uso do chamado kit covid (que inclui, além da cloroquina, remédios como azitromicina e ivermectina), o presidente do conselho afirmou que o médico tem autonomia para indicar as medicações que julgar necessárias para cada paciente, mas ressaltou que profissionais que propagandeiam o kit como cura milagrosa da doença ou prescrevem coquetéis de remédios que podem causar danos estão sujeitos a responder sindicância nos conselhos regionais. Na última terça-feira, dia 23 de março do corrente ano, o Estadão revelou que a utilização das drogas do kit covid já levou cinco pacientes à fila do transplante de fígado em São Paulo e está sendo apontada como causa de ao menos três mortes por hepatite causada por remédios. Ribeiro disse que ainda é preciso saber as condições dessas mortes, mas que o conselho está em alerta para os casos. A tudo isso se some que a imprensa revela-nos que “a Defensoria Pública da União (DPU) ajuizou ação por danos morais coletivos contra o Conselho Federal de Medicina (CFM) em razão da aprovação, em abril de 2020, de parecer que liberou o uso de cloroquina e hidroxicloroquina em pacientes com Covid-19.” Segundo o portal Jota(Saúde), em 1 de outubro de 2021, tem-se o que segue: “O parecer propunha considerar o uso dos medicamentos, naquele momento, sem eficácia comprovada contra a doença em pacientes com sintomas leves, importantes e críticos – neste último grupo, apenas o uso compassivo. Posteriormente, o Ministério da Saúde reconheceu que os medicamentos são ineficazes contra a Covid-19 e podem causar efeitos colaterais. No documento, o CFM também incluiu a afastabilidade do artigo do Código de Ética Médica que veda o uso de medicamentos cujo valor ainda não esteja expressamente reconhecido cientificamente. Um dia antes da ratificação do parecer, narra a DPU na petição, o Conselho Nacional de Saúde publicou a Recomendação 41, de 22 de maio de 2020, recomendando a suspensão imediata de orientações sobre o “tratamento precoce” a pacientes infectados pelo novo coronavírus. A mesma linha seguiu o Conselho Federal de Farmácia. Apesar dos posicionamentos contrários e embora diversos estudos internacionais e os próprios fabricantes não recomendassem o uso da cloroquina e da hidroxicloroquina a pacientes com Covid-19, o CFM disse que não mudaria sua postura. A DPU, então, indagou o Conselho sobre a manutenção do parecer. A resposta foi que o documento exaltava a autonomia do médico e do paciente na utilização da medicamentos e procedimentos.” A par da discussão sobre a legitimidade ativa da Defensoria Pública da União para propor a ação coletiva, uma vez que está destinada a defender institucionalmente a hipossuficientes, o tema merece atenção dos estudiosos. II – A LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA A par da discussão sobre a legitimidade ativa da Defensoria Pública da União para propor a ação coletiva, uma vez que está destinada a defender institucionalmente a hipossuficientes, o tema merece atenção dos estudiosos. Dispõe o artigo 134 da Constituição Federal: Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação da EC 80/2014) A Constituição Federal reserva à Defensoria Pública a importante missão de defesa dos necessitados. Ademais, há de se lembrar que a Defensoria Pública da União tem “a prerrogativa não só da intimação pessoal, mas da intimação pessoal com a entrega dos autos”, conforme dispõe o artigo 44 da Lei Complementar 80/94. O artigo 5º, § 5º, da Lei 1.060/50 determina que “Nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos”. Esse entendimento é objeto de repetição no artigo 370, 4º, do CPP. A Defensoria Pública é uma instituição essencial à função jurisdicional do Estado, é por meio dela que lhe é incumbido o dever de orientar e defender todos os cidadãos necessitados em todos os graus de jurisdição. Assim sendo, sua intimação pessoal trata-se de uma prerrogativa funcional, expressamente prevista em lei. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 733.433, apreciando o Tema 607 da repercussão geral, fixou tese nos seguintes termos: A Defensoria Pública tem legitimidade para a propositura da ação civil pública em ordem a promover a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares, em tese, pessoas necessitadas. A expressão “em tese”, contida no enunciado, corresponde ao reconhecimento da legitimidade ampla, ainda que não irrestrita. É dizer, conforme afirmou o ministro Barroso no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.943, a legitimação da Defensoria Pública para o ajuizamento de ações civis públicas somente pode ser afastada em situações extremas, que fujam por completo da missão institucional do órgão O Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.943 declarou constitucional o art. 5°, II da Lei n. 7.347/1985, fixando ser a Defensoria Pública parte legítima para ajuizar ação civil pública, seja para tutelar direitos individuais homogêneos, direitos coletivos stricto sensu ou difusos. 6. A ilegitimidade da Defensoria Pública para ajuizar a ação civil pública somente poderá ser reconhecida em situações excepcionais, à luz do caso concreto, em que se mostrar evidente o descompasso entre os interesses e direitos defendidos por meio da ação civil pública e a função institucional da Defensoria Pública estabelecida na Constituição Federal. Observo, pois, que a Defensoria Pública tem legitimidade para o ajuizamento de ação civil pública que possa potencialmente beneficiar hipossuficientes. Esse o caminho que entendo deve ser trilhado naquela ação noticiada. III – O QUE É A HIDROXICLOQUINA Sobre esse medicamento disse o site Galileu: “No último dia 23 de abril de 2020, o Conselho Federal de Medicina (CFM) autorizou o uso da hidroxicloroquina para o tratamento da Covid-19, doença causada pelo novo coronavírus (Sars-CoV-2). Embora não se trate de uma recomendação, e sim uma liberação para que médicos optem ou não pelo uso do medicamento em determinados casos, a decisão do CFM aquece ainda mais o debate acerca do possível tratamento para a doença. Especialmente no Brasil, tanto a hidroxicloroquina quanto a cloroquina vêm sendo defendidas pelo presidente da república, Jair Bolsonaro, e seus apoiadores — mesmo que não existam comprovações científicas de que sejam eficazes. Sintetizada em laboratório em 1934, a cloroquina deriva da quina, árvore usada por indígenas para curar febres muito antes da chegada dos europeus à América. Ingrediente de chás e outras receitas, entre elas a água tônica, foi com a malária que ganhou status de medicamento: descobriu-se que ela pode interferir no funcionamento dos lisossomos, organelas responsáveis pela digestão das células, e com isso aniquilar o causador da doença. “Ela se concentra no vacúolo alimentar ácido do parasita e interfere nos processos essenciais”, explica o farmacologista François Noel, professor do Instituto de Ciências Biomédicas da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). “Nos glóbulos vermelhos, ela se liga ao heme formando um complexo tóxico que mata a célula e o parasita.” Já a hidroxicloroquina é uma versão aprimorada e menos tóxica da cloroquina, indicada para tratamentos de longo prazo. Desenvolvida em 1946, ela é aplicada nas terapias de doenças autoimunes como artrite reumatoide e lúpus, além dos casos em que a malária é provocada por protozoários resistentes à cloroquina. Em 2007, pesquisadores liderados pelo infectologista Didier Raoult, da Universidade de Medicina de Marselha, na França, fizeram testes in vitro para demonstrar que a cloroquina e a hidroxicloroquina poderiam ser usadas contra infecções bacterianas, fúngicas e virais — entre elas, o HIV e o Sars-CoV-1 (coronavírus causador da Sars, síndrome respiratória que surgiu na China em 2002) . Além de atuarem nos lisossomos e, com isso, prejudicarem a replicação do vírus (ele depende das células humanas para se reproduzir), as drogas interferem nas enzimas que convertem a proteína na cápsula do vírus (que parecem “espinhos”) e permitem a entrada nas células. Esses dois mecanismos atuariam na diminuição da infecção. Em casos já avançados, as substâncias serviriam para inibir a reação das citocinas, moléculas que recrutam as células imunológicas para o local de infecção e, se descontroladas (na chamada tempestade de citocinas), ativam células demais em um só lugar e causam danos. No surto do novo coronavírus, o estudo francês chamou a atenção e pesquisadores mundo afora, que resolveram testar a aplicabilidade ao Sars-CoV-2. O primeiro teste foi feito por cientistas chineses e publicado no início de fevereiro de 2020, mostrando efeitos similares aos da pesquisa de 2007. Outro, também realizado na China e divulgado em março, validou a eficácia das drogas in vitro.” A utilização de hidroxicloroquina, cloroquina e de suas associações com azitromicina não são recomendadas na rotina de tratamento da Covid-19 por um consenso de três entidades científicas brasileiras: Associação de Medicina Intensiva Brasileira, Sociedade Brasileira de Infectologia e Sociedade Brasileira de Pneumologia e Tisiologia. As informações são da Folha de S. Paulo. A recomendação consta em documento com diretrizes e cujo processo de elaboração foi liderado pela Associação Hospitalar Moinhos de Vento, de Porto Alegre, pelo Hospital Alemão Oswaldo Cruz e pelo Hospital Sírio-Libanês, de São Paulo, que estão entre os principais hospitais do país. O grupo de 27 especialistas, que incluiu infectologistas, especialistas em medicina intensiva, pneumologistas, farmacêuticos, epidemiologistas e especialistas em saúde pública, identificou que o nível de evidências para uso da cloroquina e sua derivada é fraca. Os especialistas, de acordo com reportagem da Folha de S. Paulo, fizeram revisões em estudos disponíveis até o momento sobre as terapias possíveis contra a Covid-19. Entre as informações analisadas pelo grupo estão dois ensaios clínicos randomizados, que é um tipo de estudo com as evidências mais robustas sobre a eficácia ou não de um medicamento. Participaram deles pacientes com doença leve a moderada. Também foi analisado um estudo de corte, considerando os dados disponíveis até o momento. Segundo as entidades científicas “as evidências disponíveis não sugerem benefício clinicamente significativo do tratamento com hidroxicloroquina ou com cloroquina”. O mesmo vale para o uso da combinação de hidroxicloroquina (ou cloroquina) com a azitromicina. Do que se lê do site do El País, em sua edição de 22 de maio de 2020, “o estudo, que acaba de ser publicado na revista médica The Lancet, analisou a eficácia da cloroquina e da hidroxicloroquina administradas isoladamente ou juntamente com um antibiótico macrólido em comparação com doentes que não receberam nenhum desses tratamentos. A mortalidade no grupo de controle que não recebeu os medicamentos foi de 9,3%. Já entre os que tomaram esses medicamentos, morreram 16% no grupo que tomou apenas cloroquina e 23% no que tomou hidroxicloroquina e antibiótico. O trabalho também demonstra que todos os pacientes que tomaram algum dos remédios analisados tiveram um risco maior de sofrer arritmias, um problema cardíaco que pode desencadear morte súbita. O grupo com maior risco adicional foi o dos que tomaram hidroxicloroquina e antibiótico, com 8%, em comparação com 0,3% no grupo de controle.” E prossegue a reportagem: “Os resultados vão na mesma linha de trabalhos realizados anteriormente. Um ensaio clínico com cloroquina no Brasil teve de ser interrompido devido às complicações coronárias observadas em alguns pacientes, embora esse e outros estudos similares tenham sido feitos com grupos reduzidos e sem os padrões necessários para demonstrar que os medicamentos sejam os únicos culpados por essas complicações. Da mesma forma, nenhum estudo até agora conseguiu demonstrar benefícios claros dos dois medicamentos contra a covid-19.” IV – RESPONSABILIDADE CIVIL E REPARAÇÃO Cabe falar sobre as reparações que podem ser solicitadas por aqueles que, sob prescrição errônea, foram vitimizados por essa pretensa cura. Verificado o liame entre o protocolo e o dano, caberá a reparação. Isso poderá ser objeto em ações cíveis ordinárias perante a Justiça Federal contra os responsáveis por esse protocolo por parte das vítimas. Disse Daniele U. Oliveira (A responsabilidade civil por erro médico): “A Responsabilidade Civil tem seu fundamento no fato de que ninguém pode lesar interesse ou direito de outrem. Descreve o artigo 927 do Código Civil brasileiro que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” e segue em seu parágrafo único “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. A ideia de responsabilidade civil vem do princípio de que aquele que causar dano a outra pessoa, seja ele moral ou material, deverá restabelecer o bem ao estado em que se encontrava antes do seu ato danoso, e, caso o restabelecimento não seja possível, deverá compensar aquele que sofreu o dano. Maria Helena Diniz (Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003) assim define a responsabilidade civil: “A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)”. De regra, a responsabilidade civil e a obrigação de reparar o dano surge da conduta ilícita do agente que o causou. O ato ilícito gera o dever de compensação da vítima, mas nem toda obrigação de indenização deriva de ato ilícito. Não se cogita indenização e dever de reparação somente nos casos em que haja conduta injurídica causadora de dano, a responsabilidade civil pode ter origem na violação de direito que causa prejuízo a alguém, desde que observados certos pressupostos. Neste sentido, afirma Silvio de Salvo Venosa Direito Civil: Responsabilidade Civil. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 2003): “Na realidade, o que se avalia geralmente em matéria de responsabilidade é uma conduta do agente, qual seja, um encadeamento ou série de atos ou fatos, o que não impede que um único ato gere por si o dever de indenizar. No vasto campo da responsabilidade civil, o que interessa saber é identificar aquele conduto que reflete na obrigação de indenizar. Nesse âmbito, uma pessoa é responsável quando suscetível de ser sancionada, independentemente de ter cometido pessoalmente um ato antijurídico. Nesse sentido, a responsabilidade pode ser direta, se diz respeito ao próprio causador do dano, ou indireta, quando se refere a terceiro, o qual, de uma forma ou de outra, no ordenamento, está ligado ao ofensor.” Quando se trata de responsabilidade civil, a conduta do agente é a causadora do dano, surgindo daí o dever de reparação. Para que se configure o dever de indenizar advindo da responsabilidade civil, deverá haver a conduta do agente e nexo de causalidade entre o dano sofrido pela vítima e a conduta do agente.” Necessário, pois, que para a hipótese narrada haja a comprovação de conduta humana, nexo de causalidade e dano. Maria Helena Diniz (2003, pag. 37) define conduta humana como sendo “o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, (…) que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado”. Afirma ainda que a ação ou omissão que gera a responsabilidade civil pode ser ilícita ou lícita e que a “responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na ideia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, (…) principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos”. E continua sua lição afirmando que o comportamento pode ser comissivo ou omissivo, sendo que a “comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não-observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se.” O nexo causal, ou a relação de causalidade, é um dos pressupostos fundamentais para a configuração da responsabilidade civil e do dever de indenizar. A relação de causalidade é o liame entre o ato lesivo do agente e o dano ou prejuízo sofrido pela vítima. Se o dano sofrido não for ocasionado por ato do agente, inexiste a relação de causalidade. Sílvio de Salvo Venosa (2003, pag. 39), ao definir nexo de causalidade, ensina que: “O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida.” A conduta do agente para acarretar responsabilidade civil deve comprovadamente causar dano ou prejuízo a vítima. Sem o dano, não há que se falar em responsabilidade civil, pois sem ele não há o que reparar. Maria Helena Diniz (2003, pag. 112) conceitua dano como a “lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral.” Na responsabilidade civil, a culpa se caracteriza quando o causador do dano não tinha intenção de provocá-lo, mas por imprudência, negligência, imperícia causa dano e deve repará-lo. O artigo 186 do Código Civil estabelece a regra da responsabilidade civil subjetiva. O agente somente pode ser responsabilizado quando, culposamente, não respeita um dever de cuidado objetivamente devido (sua conduta é ilícita). Em linhas gerais, a responsabilidade subjetiva é aquela em que, além do ato lesivo do agente causador de lesão, do dano estar presente no lesado e do nexo causal estar estabelecido entre o ato lesivo e o dano ao lesado, tem que se achar presente, nesta relação, a culpa do agente causador do dano. E, esta culpa, caracteriza-se pela presença no agir deste de dolo ou pela presença só de culpa no sentido estrito, ou seja, de imprudência ou negligência ou imperícia. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 657718 com repercussão geral, o Estado não está obrigado a fornecer “medicamento experimental” e “off label”, como é o caso da hidroxicloroquina. Não obstante isso, de forma evidentemente açodada, o presidente da República determinou que fosse intensificada sua produção. Cogita-se a sua utilização domiciliar e sem supervisão médica, o que agrava sobremaneira o risco de mortes. Os médicos mais pessimistas afirmam que agora os doentes morrerão em casa. Observe-se bem: é mister do médico, especificamente, quando se fala em ato médico, a Lei 12.842 prescreve com relação a atuação do médico: indicação e execução da intervenção cirúrgica e prescrição dos cuidados médicos pré e pós-operatórios. Ora, a prescrição de cuidados médicos, de um protocolo, é ofício de um médico. Por certo, o objetivo da atuação do médico não é propriamente a cura, obrigação de resultado, mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos, e salvo circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência. É delitual a ação do médico que age com imperícia ou negligência no tratamento, ou o recusa a pessoa em perigo iminente. Trata-se de uma obrigação de meio e não de resultado. Mas é indispensável estabelecer a relação de causa e efeito entre o dano e a falta do médico que acarreta responsabilidade ainda quando o nexo de causalidade seja mediato. Aguiar Dias (Da Responsabilidade Civil, volume I, 5ª edição, pág. 284) fez uma decomposição das obrigações implícitas do médico: a) conselhos; b) cuidados; c) abstenção de abuso ou desvio de poder. Responde o médico por infração de dever de conselho quando não instrui o cliente ou a pessoa que dele cuida a respeito das precauções essenciais requeridas pelo seu estado. Está, nesse caso, o médico que deixa de aconselhar a hospitalização do enfermo, quando evidente que não se poderia tratar devidamente, nem uma assistência adequada lhe poderia ser dispensada no domicílio. No mesmo título se compreende a responsabilidade pela não advertência quanto aos riscos de intervenções e tratamentos preconizados. Quanto mais perigosa a intervenção, tanto mais necessária a advertência do profissional, que responderá na medida em que calar ou atenuar os riscos do tratamento. O médico está obrigado por força das normas a nada ocultar ao paciente, quanto aos riscos de tratamento ou da intervenção, e, por outro lado, a ciência médica lhe aconselha a levar em conta o estado do paciente, e a prática informa que, muitas vezes, nem é possível, em face da ignorância técnica do doente, ministrar tais instruções. Fica a lição de Savatier, citada por Aguiar Dias: “O médico não deve jamais tratar o doente senão como um ser humano com o princípio de razão e liberdade. A ausência de pormenores técnicos não impede mostre sumariamente os riscos de tratamento aconselhado; a necessidade de salvaguardar o moral não deve ser superestimada em relação ao direito de saber para onde o conduzem.” De toda sorte fica a lição: o médico não tem o direito de tentar experiências médicas sobre o corpo humano, senão premido pela necessidade de enfrentar o mal que ameaça perigosamente o paciente. A sua responsabilidade por esse fato, que constitui abuso ou desvio de poder, não pode ser afastada sob a alegação de que atuou desinteressadamente. Nem o próprio consentimento do paciente teria eficácia. Sendo assim a experiência leviana, que transforme o doente em cobaia, não pode ser tolerada. V – DA RESPONSABILIZAÇÃO A responsabilidade civil é independente da responsabilidade criminal. Nas múltiplas Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas (ADI 6421, 6422, 6424, 6425, 6427, 6428 e 6431) o Supremo Tribunal, na sua maioria, entendeu, em sede de cautelar, que os atos de agentes públicos em relação à pandemia da Covid-19 devem observar critérios técnicos e científicos de entidades médicas e sanitárias na tomada de decisão. Em outras palavras, não estão protegidos os servidores que adotarem decisões administrativas sem observância destes critérios técnicos e científicos de entidade médicas e sanitárias, suscitando questionamentos de ordem administrativa e civil, como direito à reparação por exemplo. Em artigo para o Estadão, em 20 de maio de 2020, Arthur Rollo, doutor pela PUC, alertou que “a prescrição de um medicamento para pacientes, sob pena de responsabilidade, deve acontecer com base em critérios científicos e com a advertência prévia de todos os riscos, presentes e futuros. A avaliação da relação custo/benefício deve ser criteriosa e justificada tecnicamente no quadro concreto do paciente. Justamente porque não existe certeza científica e há o risco de sequelas e mortes, a hidroxicloroquina vem sendo adotada em casos extremos, em que o paciente tem grande risco de vir a falecer. Adotar um protocolo geral, sem certeza mínima científica e para justificar apenas um discurso político, expõe os médicos e os órgãos públicos que a forneceram na ponta a um grande risco de responsabilização.” A bula da hidroxicloroquina, disponível na internet, não recomenda seu uso no tratamento da covid-19. Ela serve apenas para o tratamento de: lúpus, afecções reumáticas e dermatológicas, artrite reumatoide e para certas condições dermatológicas específicas. Trata-se de um primeiro obstáculo para a sua prescrição, na medida em que estará sendo utilizada para finalidade diversa daquela recomendada pelo laboratório que a produz, “off label”, sob o risco e responsabilidade de quem a prescreveu para finalidade diversa, notadamente pelas sequelas oculares, cardíacas e hepáticas, que poderão decorrer de seu uso continuado, como ainda acentuou Arthur Rollo. A mesma bula adverte para reações adversas da utilização desse medicamento, comuns, incomuns e raras. Não é recomendável seu uso por pacientes com lesões nas células da retina, diabetes e cardiopatas, porque, a depender da dosagem, o medicamento pode causar problemas permanentes na retina, hipoglicemia e agravar distúrbios cardíacos. São relatos comuns durante o uso do medicamento: mudanças de humor, dores de cabeça, visão borrada, dores abdominais, náuseas, diarreia e vômito. Embora mediante a afirmação de “desconhecida”, a bula adverte para riscos de agravamento de doenças do coração que podem resultar em insuficiência cardíaca, que “pode ser fatal”, e na insuficiência hepática fulminante. Decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 657718 com repercussão geral, o Estado não está obrigado a fornecer “medicamento experimental” e “off label”, como é o caso da hidroxicloroquina. Mesmo que o Ministério da Saúde mude o protocolo e autorize o uso da hidroxicloroquina no tratamento inicial da covid-19, persistirá a responsabilidade dos médicos, caso sua administração resulte em danos, efeitos colaterais e sequelas ao paciente, principalmente com o agravamento de seu estado de saúde e sua morte. Dentre as principais sequelas possíveis decorrentes de seu uso estão problemas cardiológicos, hepáticos e de visão. Nesses casos, os médicos, por agirem com culpa na modalidade imprudência, poderão ser responsabilizados. A matéria, pois, não pode ser examinada, pura e simplesmente, dentro de contornos políticos, deve ser vista fora dos limites da ideologia e da partidarização. Ela deve ser vista sob a ótica do direito puro, positivo, e suas consequências no campo punitivo. Deve-se levar em conta para a solução dessa séria questão o vetor técnico, e não político. De modo que o tratamento a ser dado pelos estudiosos do direito deve fugir aos discursos ideológicos e perseguidores, seja de direita ou de esquerda. Fuja-se da polarização. O caso do protocolo da cloroquina, adotado pelo Ministério da Saúde, pode ser o primeiro caso em que venha a ser aplicado o entendimento do Supremo Tribunal Federal do que seja erro grosseiro. VI- A RESPONSABILIDADE DO CFM PELOS PARECERES QUE VENHA A EXPEDIR O Conselho Federal de Medicina (CFM) é uma autarquia que possui atribuições constitucionais de fiscalização e normatização da prática médica. Como expôs Paulo Guimarães(Missão, Visão e Valores do CFM». portal.cfm.org.br. Consultado em 17 de setembro de 2017) é missão do CFM, promover o bem-estar da sociedade, disciplinando o exercício da medicina por meio da sua normatização, fiscalização, orientação, formação, valorização profissional e organização, diretamente ou por intermédio dos Conselhos Regionais de Medicina (CRMs), bem como assegurar, defender e promover o exercício legal da medicina, as boas práticas da profissão, o respeito e a dignidade da categoria, buscando proteger a sociedade de equívocos da assistência decorrentes da precarização do sistema de saúde. Como tal emite recomendações e pareceres na matéria que orientam os médicos no exercício da medicina. Esses pronunciamentos por ele emitido são um exercício de discricionariedade técnica da Administração. Trata-se de criação doutrinária e jurisprudencial de alguns países, tendo seu principal defensor o Estado Italiano, mas vale consignar os Estados da Espanha e de Portugal como integrantes dessa construção. Trata-se não de outra forma ou classificação dentro dos poderes da Administração, mas da utilização de critérios técnicos decorrentes na maior parte dos casos de pessoas ou entidades especializadas, para preenchimento de normas muito genéricas que ensejam o exercício de discricionariedade pelo Poder Público. Os ditos critérios técnicos de um modo geral são decorrentes da ciência e das técnicas-profissionais amplamente aceitas pela sociedade, contudo essas não implicam em uma aceitação irrestrita, pois como em qualquer área do conhecimento existem divergências. Na doutrina italiana, Massimo S. Giannini entende que a discricionariedade técnica é um caso especial da teoria dos conceitos indeterminados, que requerem a aplicação de critérios técnicos para a sua execução. No entanto, entende que discricionariedade pura e discricionariedade técnica são termos nitidamente diferenciados, consistindo a primeira numa ponderação de interesses e numa eleição entre alternativas com a finalidade de satisfazer o interesse público. Já a segunda é mera atribuição da Administração para apreciar uma hipótese de fato delimitada por um conceito jurídico indeterminado mediante critérios técnicos. A posição aproxima-se da inicialmente defendida por Frederico Cammeo. Contudo, em seu Corso di Diritto Amministrativo reconhecerá que a discricionariedade técnica se afirmará não apenas pelo recurso à técnica para a compreensão de conceitos imprecisos contidos nas normas, mas evidenciará a necessidade de recurso também a critérios de oportunidade para uma decisão conforme o interesse público. Logo, a discricionariedade técnica não seria substancialmente diferente da discricionariedade “pura”, seria apenas mais limitada. Considera-se que o ordenamento jurídico em determinadas hipóteses concede de maneira reservada à Administração poderes de valoração técnica. Embora o autor italiano assegure que não se trata de discricionariedade, essas hipóteses escapariam ao controle jurisdicional. No entanto, não basta o caráter opinativo da técnica para excluir na hipótese o controle judicial; cumpre averiguar se a lei não pretendeu atribuir ao Judiciário a opinião final. A reserva de Administração, por sua vez, pode se revelar pela especialização da Administração sobre a matéria, pela participação popular na definição do conteúdo do ato administrativo ou ainda pelo maior número de opiniões colhidas no seio da Administração. Em cada caso é preciso avaliar qual é a intenção da lei, para apurar se ela deseja realmente que a decisão final fique a cargo da Administração. É preciso, enfim, captar qual é o sentido mais conforme à democracia e ao pluralismo. Esses seriam cuidados a serem observados para que a chamada discricionariedade técnica não se transforme em imposição. A discricionariedade pura ocorre quando a lei usa conceitos que dependem da manifestação dos órgãos técnicos, não cabendo ao administrador senão uma única solução juridicamente válida. A discricionariedade técnica própria ocorre quando o administrador se louva em critérios técnicos, mas não se obriga por eles, podendo exercer seu juízo conforme critérios de conveniência e oportunidade. É o caso da atuação das chamadas Agências Reguladoras. A discricionariedade técnica comporta opções mais restritas. Lembro a posição Antônio Francisco de Souza (A discricionariedade administrativa, Lisboa, Danúbio, 1987, pág. 307): “A natureza e dimensão desta “discricionariedade técnica” varia, porém, de pais para o país, é mesmo dentro de cada país que a adota que ela permanece obscura. Para uns, trata-se de um poder livre, para outros, de um poder vinculado, mas que não é suscetível de ser controlado pelos tribunais administrativos, para outros, de um poder vinculado que deve ser, ainda que não integralmente controlado judicialmente, para outros ainda, a sua natureza varia de caso para caso”. Afirmou Odete Medauar (Poder discricionário da administração, RT, n. 610): “A distinção entre discricionariedade pura e discricionariedade técnica teria, segundo Piras, um sentido de apontar limites dados pela lei nesse ou naquele caso de discricionariedade. Mas, como Mortati, Piras, FIorini e Giannini, afirmamos o caráter unitário da discricionariedade na sua essência: podem variar os assuntos ou matérias sobre os quais se exerce. O recurso a conhecimentos técnicos pode ser necessário em vários momentos da atividade administrativa; mas, esses conhecimentos e dados representam somente um aspecto vinculado do poder discricionário em determinada decisão, ou a Administração fica ainda, com a possibilidade de cotejar vários critérios técnicos para determinar qual o mais eficaz e conveniente. A avaliação de Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara, por sua vez, aponta em outro sentido. Afirmam o seguinte: em respeito à presunção de legitimidade dos atos administrativos, não se mostra possível que o juiz (ou outro órgão de controle), no exame fático, desconsidere fundamentos técnicos apresentados pela Administração em favor de argumentos contrários, também de índole técnica, levantados por particulares ou por auxiliares, como os peritos. Os autores consideram que se o juiz pode, sim, avaliar questões técnicas, não pode, contudo, tomar a si opções técnico-políticas. Assim, se há mais de uma técnica possível a seguir, a escolha entre elas cabe à discricionariedade da Administração. Essa é uma questão de mérito administrativo, acerca da decisão mais conveniente e adequada. O que não autoriza falar em ausência de controle, mas de limites ao controle. É uma tentativa de assegurar que o interesse público não sucumba diante da mera desconfiança a respeito da procedência do ato administrativo que o alberga. Perante o impasse, a única solução juridicamente plausível, por respeitar o sistema de aplicação e de controle dos atos administrativos, é manter a eficácia do ato impugnado perante o órgão de controle. Vem a pergunta: Poderia o Judiciário exercer um juízo de forma a anular o ato por vício próprio ao motivo ou ao objeto do ato administrativo? Para Seabra Fagundes(O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário, 1941) o mérito é insindicável. A discricionariedade atua como a competência específica para valorar corretamente o motivo dentro dos limites da lei e para escolher acertadamente o objeto, dentro dos limites da lei. Tudo isso nos leva à conclusão óbvia de que o direito administrativo tem, na inveracidade e na impossibilidade, rigorosos limites à discricionariedade. Com efeito, um ato do Poder Público que esteja lastreado no inexistente, no falso, no equivocado, no impreciso e no duvidoso, não está, certamente, seguramente voltado à satisfação de um interesse público. Sob o padrão da realidade, os comandos da Administração, sejam abstratos ou concretos, devem ter sempre condições objetivas de serem efetivamente cumpridos em favor da sociedade. Deve a Administração ser vocacionada para evitar o perigo da violação do princípio da realidade e da desmoralização da ordem jurídica pela banalização da ineficiência e a vulgarização do descumprimento, além do pesado ônus do ridículo. Os elementos do ato administrativo, motivo e objeto, têm uma relação íntima com a finalidade do ato: a razoabilidade como um limite à discrição, na avaliação dos motivos, exigindo que estes sejam adequáveis, compatíveis e proporcionais, de modo a que o ato atenda a uma finalidade pública específica. A razoabilidade, na valoração dos motivos e na escolha do objeto, é, em última análise, o caminho seguro para se ter certeza de que se garantiu a legitimidade da ação administrativa. O motivo é o pressuposto de fato e de direito do ato administrativo. A doutrina entende que há cinco limites de oportunidade à discricionariedade: existência(grave inoportunidade por inexistência do motivo); suficiência(grave inoportunidade por insuficiência do motivo); adequabilidade(grave inoportunidade por inadequabilidade de motivo); compatibilidade(grave inoportunidade por incompatibilidade de motivo); proporcionalidade(grave inoportunidade por desproporcionalidade do motivo), dentro de um controle de realidade e de razoabilidade. Quanto ao objeto do ato administrativo, resultado jurídico visado, há uma conveniência(escolha administrativa), envolvendo: possibilidade (grave inconveniência por impossibilidade do objeto); conformidade(grave inconveniência por desconformidade de objeto) e eficiência(grave inconveniência por ineficiência do objeto), ainda dentro dos princípios técnicos de controle de realidade e razoabilidade. Com essas observações, dir-se-á que o Judiciário pode anular atos administrativos discricionários, fundados na inexistência de motivo, insuficiência de motivo, inadequabilidade de motivo, incompatibilidade de motivo, desproporcionalidade de motivo, impossibilidade de objeto, desconformidade de objeto e insuficiência de objeto, apenas controlando os limites objetivos do ato discricionário. Em resumo, a providência atende aos seguintes requisitos: a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento de fins visados; c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos. Ora, para a prática de alguns atos a competência da Administração é estritamente determinada na lei, quando nos motivos e modos de agir. A lei lhe determina que, existentes determinadas circunstâncias, proceda dentro de certo prazo e certo modo. E essa competência, como ensinou Miguel Seabra Fagundes(O controle dos atos administrativos, segunda edição, pág. 93), vincolata dos italianos. A Administração Pública não é livre em resolver sobre a conveniência do ato, nem sobre o seu conteúdo. Só lhe cabe constatar a ocorrência dos motivos, e, com base neles, praticar o ato. Negando-se a praticá-lo no termo e com o objeto determinados, viola a lei. A Lei deixa a autoridade administrativa livre na apreciação do motivo ou do objeto do ato, ou de ambos ao mesmo tempo. No que respeita ao motivo essa discrição se refere à ocasião de praticá-lo(oportunidade) e à sua utilidade(conveniência). No que respeita ao conteúdo, a discrição está em poder praticar o ato com objetivo viável, ao seu entender. Nestes casos, a competência é livre e discricionária. A propósito desses atos não é possível cogitar de nulidade relacionada com o motivo, com o objeto, ou com ambos, conforme a respeito de qualquer um desses requisitos, ou dos dois, possa deliberar livremente a Administração. Concluiu por dizer Miguel Seabra Fagundes(obra citada, pág. 95) que, no mais, entretanto, ou seja, quanto à manifestação da vontade(falta de competência para agir e defeito pessoal na vontade do agente), finalidade e forma, o ato discricionário incide nos mesmos casos de invalidez dos atos vinculados. Há uma submissão da Administração, em seus atos, à ordem jurídica ou seja, a legalidade. Pode-se dizer que todo ato administrativo, a menos que não haja uma determinação legal expressa, pode ser executado de diversas maneiras, dentro da faculdade concedida pela lei. A conveniência, a oportunidade, o meio de realizar o ato encontram-se dentro de esfera discricionária, que não pode violar o limite fixado pela lei. Neste último caso, a infração desse limite importa na ilegalidade do ato sujeito à apreciação do Poder Judiciário. Mas, pode o prejudicado pela ação da Administração ao retomar o imóvel de sua propriedade, reclamar perdas e danos se o ato efetuado tiver sido ilegal. Discricionariedade é a qualidade da competência cometida por lei à Administração Pública para definir, abstrata e concretamente, o resíduo de legitimidade necessário para integrar a definição de elementos essenciais à execução, diretamente referido a um interesse público específico. Como ensinou Cino Vitta (Nozione degli atti admministrativi, 1906, IV), pelo exercício da discricionariedade atende-se, simultaneamente, à lei, pela fidelidade a seus comandos, e ao interesse público diretamente apercebido, pela sua concreação individuada, sem solução de continuidade e sem excepcionalidade derrogatória da legitimidade ou de legalidade, pois a lei é o interesse público cristalizado, como o interesse público é a razão de ser da lei. Assim, admite-se que a Administração, ao agir, tem por finalidade o interesse público especificado na lei, um elemento reconhecidamente vinculado. Na lição de Diogo de Figueiredo Moreira Netto(Legitimidade e discricionariedade, pág. 27), a discricionariedade é uma competência e, portanto, um poder vinculado à finalidade que dita a sua existência. Há, pois, nítida conexão entre a discricionariedade e o interesse público. Isso porque a discricionariedade não é livre, tendo um limite, que é a lei e a razoabilidade. Para a Administração, persiste o dever de legalidade e de boa administração. Assim deve ser exercida a discricionariedade administrativa, podendo o Judiciário exercer esse controle, nos limites do que foi aqui analisado. Tem-se, em conclusão, para o caso em tela, que caberá ao Judiciário decidir se a atividade administrativa do CFM para o caso atendeu ao interesse público de forma a determinar responsabilidade. Se assim for entendido será caso de imputar a responsabilidade objetiva, pela teoria do risco, ao CFM independente de prova de culpa. *Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado